□ 戴若平 青岛市市北区市场监督管理局

摘　要：本文通过对一起经复议撤销的网络餐饮服务食品安全行政处罚案件进行分析，指出了行政机关在案件调查取证中存在的不足，分析了行政机关在本案中法律适用和行政复议机关做出行政复议决定的依据，进而提出了执法工作中应全面、多途径取证的建议，以期在严厉打击食品安全违法行为的同时提高行政执法的办案质量。

1 案情简介

2018年10月，某区食品药品监督管理局依据本区检察院《检察建议书》对辖区内的餐饮服务经营者在网络餐饮服务第三方平台的违法经营行为开展执法检查。10月23日，在对个体工商户徐某开办的餐饮店进行检查时发现，其持有的《食品经营许可证》核准经营项目为“热食类食品制售”，但店内吧台处墙面上张贴的菜单显示该店制售15种冷食类食品——菜单上标有具体菜品名称和价格，且经营场所摆放有饮料等预包装食品。执法人员提取了10月22日经某网络餐饮服务第三方平台制售冷食类食品、销售预包装食品的消费清单2张和实体店消费清单1张，初步认定徐某存在经网络餐饮服务第三方平台超出许可范围从事冷食类食品制售和预包装食品销售的行为，遂予以立案调查，并制作了《现场检查笔录》《责令改正通知书》《限期提供证据通知书》等文书。11月5日，执法人员对徐某进行询问调查时，徐某声称检查当日已经停止冷食类食品制售，且变更了《食品经营许可证》，增加了预包装食品(含冷藏冷冻食品)销售的经营项目，并已主动与消费者联系退还冷食类食品菜金并向执法人员提供了书面说明。上述情形符合《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条第(一)项、第十一条第(五)项之规定，应当减轻处罚。区食品药品监督管理局于11月19日向徐某下达了行政处罚决定：依据《食品安全法》第一百二十二条第一款、《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条，认定徐某存在未取得食品经营许可(冷食类制售、预包装食品销售)从事食品经营活动的违法事实，依照《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十三条第一款规定，予以减轻处罚，按照最低处罚额度的40%给予徐某罚款贰万元整的行政处罚。

徐某对区食品药品监督管理局作出的行政处罚决定不服，故于12月20日向区政府申请行政复议，要求予以撤销。徐某认为自己在检查当天变更了《食品经营许可证》，增加了预包装食品(含冷藏冷冻食品)销售的经营项目，且已经向消费者说明情况并予以退费，属于对违法行为的及时纠正，没有造成危害后果，符合《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第一款第(一)项之规定，依法应当不予行政处罚。

2 案例分析

2.1 行政处罚决定存在欠缺

山东省食品药品监督管理局《关于餐饮服务经营者从事食品销售许可管理的指导意见》(鲁食药监食三[2017]145号)规定，“在餐饮服务场所(含设立专区食品销售场所)内从事食品销售的，食品经营许可主体业态不变，经营项目应当在选择食品制售类项目的同时增加相应的食品销售项目”。但是，11月9日《市场监督管理总局关于加快推进食品经营许可改革工作的通知》(国市监食经[2018]213号)规定，“对餐饮服务经营者申请在就餐场所销售饮料等预包装食品的，不需要在《食品经营许可证》上标注销售此类经营项目”。因此，区食品药品监督管理局在11月19日下达行政处罚决定时，应依据市场监督管理总局的规定，对徐某超许可范围从事预包装食品销售的行为不予认定。

2.2 调查取证过程存在不足

依照《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条，违反本办法第十六条规定，即入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或入网食品生产者超出许可类别范围销售食品、入网食品经营者超出许可的经营项目范围从事食品经营的，应依照《食品安全法》第一百二十二条的规定进行处罚。因此，徐某经网络餐饮服务第三方平台超出许可范围从事冷食类食品制售和预包装食品销售的违法行为应认定为未取得食品经营许可从事食品经营活动，但区食品药品监督管理局在调查取证过程中存在不妥之处。

首先，在取证过程中未对徐某违法行为的持续时间和货值金额进行取证，仅仅提取了10月22日的2张网上消费清单和1张实体店消费清单。虽然现场未发现其他时间的消费清单，申请人也没有按照《限期提供证据通知书》进一步提供消费清单，但是执法人员应通过网络餐饮服务第三方平台提供者调取证据，进一步对徐某违法经营持续时间和货值金额予以认定。

其次，违法所得认定有误。因无法具体统计每一种冷食类食品配料的使用数量，区食品药品监督管理局遂按照《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见(一)》(2017年9月15日)“关于违法所得计算问题：为保障当事人正当权益和确保行政处罚行为的有效性，食品药品监管部门对食品类执法案件违法所得的认定，原则上应当以行为人违法生产、销售商品或提供服务所获得的全部收入，扣除其所销售食品或原料购进价款后剩余的数额进行计算”规定，并未计算违法所得，导致下达行政处罚决定时不能对徐某的违法所得予以没收。

第三，在10月23日对徐某开办的餐饮店进行检查时，执法人员未对徐某未经许可经营的预包装食品和冷食类食品制售使用的原料、食品相关产品采取扣押的行政强制措施。

2.3 处罚合理性存在争议

行政复议机关作出的行政复议决定撤销了被申请人作出的行政处罚决定，原因是其法律依据不够充分。虽然，区食品药品监督管理局作出行政处罚决定时遵循了过罚相当、处罚与教育相结合等基本原则——按照最低处罚额度的40%给予徐某减轻行政处罚。但是，行政复议机关在《行政复议决定书》中引用的法律依据为原则性条款，并未明确指出“行政处罚明显不当”的具体事实和理由。被处罚人徐某采取的改正措施是依法应当改正的内容，并且新申领的《食品经营许可证》虽增加了预包装食品销售的经营项目，却因现场条件不符合要求未能增加冷食类食品制售经营项目，因此其冷食类食品制售经营活动存在较高的食品安全风险。案发前，区检察院向区食品药品监督管理局发送了12份《检察建议书》，针对餐饮服务经营者在网络餐饮服务第三方平台超出许可的经营项目范围从事冷食类食品制售的违法行为向区食品药品监督管理局明确提出了依法履职的建议。区食品药品监督管理局对辖区内涉案餐饮服务经营者依法予以立案查处，均作出了罚没款不低于2万元的行政处罚决定。具体到该案的行政复议决定，一方面，其与检察院提出的严厉打击网上餐饮服务违法行为的检察建议不一致;另一方面，该案行政复议决定所依据的法律条款会造成与区食品药品监督管理局已办结的类似案件和今后查办类似案件之间存在执法依据、处罚标准不统一的问题，进而产生诸多关于执法合理性的争议。

3 建议

行政机关行使行政处罚权时必须规范操作，并遵循公开、公平、公正的原则，做到事实清楚、证据确凿。调查取证过程中要注意收集与案件有关的证据，形成完整的证据链。对于与货值金额有关的证据，还要注重现场收集，同时在执法文书上予以记录。此外，在现场收集确有困难的情况下，不仅可以通过限期提供进货凭证并在询问调查时予以确认，还可以通过协查的途径向供货者或网络餐饮服务第三方平台提供者的监管部门调取信息。

行政复议机关应当依法防止并纠正违法或不当的具体行政行为，保护申请人的合法权益，同时也应当依法保障和监督被申请人可以依法行使职权。在行政复议环节中，既要坚持有错必纠，保护申请人的合法权益，也要遵循合法、公正的原则，保障法律、法规的正确实施。

参考文献：

[1] 裴夕红.网络餐饮服务食品安全监管研究[D].2019.

[2] 郭铁彬.互联网时代如何加强网络餐饮服务食品安全监督管理分析研究[J].中国科技投资，2019(24).