作者：顾彦山

2020年7月3日，《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》在中国人大网公布，向社会公众征求意见，受到社会广泛关注。其中拟增加的第四百零八条第一款第三项修改为: “负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑:“……(三)未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”……。业内人士对此条款深表担忧，不少人调侃称“坐等入刑”。笔者作为“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员”，细思极恐，觉得此项入刑确有不妥，理由如下：

一、立法上无依据

《食品安全法》第144条、第145条、第146条规定了食品安全监管人员的法律责任，经反复研读，没有任何字样提及食品安全监管人员具有“及时发现重大食品安全隐患”的法律义务，更多规定的是“消除食品安全隐患”，消除隐患是指发现安全隐患去消除，食品安全隐患未发现时，消除的对象尚未产生，也就不存在没有履行《食品安全法》规定的消除隐患义务。定罪量刑从何谈起?

《药品管理法》第147条、第148条、第149条规定了药品安全监管人员的法律责任，该法第149条第(三)项规定了“未及时发现药品安全系统性风险，或者未及时消除监督管理区域内药品安全隐患，造成严重影响”的法律责任为“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分;情节较重的，给予降级或者撤职处分;情节严重的，给予开除处分”，当中提及的“系统性风险”与“重大药品安全隐患”是不同的法律概念：系统性风险是全面的，而重大药品安全隐患可能是面上共有的，也可能是一个单位内部独有的，相比而言，发现面上共同存在的“系统性风险”要比某个单位独有的重大安全隐患要容易。该法既未规定药品安全监管人员具有“及时发现重大药品安全隐患”的法律义务，也没有将“未及时发现重大药品安全隐患”作为违法行为，自然也就谈不上“追究刑事责任”。

《食品安全法》《药品管理法》是专门规制食品安全、药品安全的法律，属特别法;《刑法》调整的所有领域的违法犯罪行为，属一般法。按照特别法优于一般法的原则，《刑法》的规定显然不能突破《食品安全法》《药品管理法》的规定;按照罪行法定原则，在《食品安全法》《药品管理法》均无将“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”移送司法机关的情形下，《草案》将之入刑，缺乏立法支撑。

二、法理上行不通

犯罪有四个要件：犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体，缺任何一个要件，都不构成犯罪。这里仅从犯罪的主观方面来说，一般是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态，包括两种，即故意和过失。现《草案》中第(三)项所指的“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”行为，能否在犯罪的主观方面适用故意和过失呢?笔者认为：故意可以适用，过失不能适用。若是主观故意“未及时发现”且造成重大危害后果的，入刑属咎由自取。而过失一般是指“实施了某种行为但因非主观故意而做错了”。当前，我们国家对食品安全检查采取的是“双随机一公开”的监管方式，即随机抽取人员、随机抽取检查对象，对检查结果依法公开，也就是说，随机检查一定是存在某些食品药品经营单位是检查不到的，这时候连“发现”的行为都未实施，“未及时发现重大安全隐患”从何谈起?再退一万步来讲，“重大安全隐患”并不必然产生重大危害后果，《草案》在无情节严重或导致重大损失的情况下，将“未及时发现”直接入刑法理上说不通。另外，“未及时发现”可能限于技术手段，可能是工作负荷过重而检查不过来，也可能是即使检查了，但由于该隐患属于内幕根本接触不到，此种“失职”与渎职类犯罪的立法逻辑相提并论，有违过罚相当的原则，缺乏正当性。

换个角度来看，在我国反腐败连续多年高压态势下，惩处了一大批腐败分子，有些人退休多年以后，因当年在职时的违法行为东窗事发而入刑，这是否要将“未及时发现的违法违纪”的纪检部门工作人员入刑?公安部门打掉一个犯罪团伙，从个体犯罪到犯罪团伙一般都非一日之事，那么是否应对在这之前“未及时发现违法犯罪”的公安人员入刑……以此类推，恐怕很多人觉得这是笑话，这怎么可能?确实不可能!那在其他行业、领域不可能的发生的事，为啥到“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关”就有可能了呢?

三、操作上不可行

对于《草案》此条款的本意，笔者揣测立法者本意应是对食品安全监管人员明知食品安全存在重大安全隐患，但怠于履职，选择性“未及时发现”，对这样的行为，严肃问责，无可厚非。但实际情况下，机构改革后的市场监管部门整合了原工商、质监、食药监全部职能、物价、知识产权大部分职能和商务部门部分职能，涉及法律法规多达几百部，整合后的人员素质参差不齐，基层同志根本不可能达到立法者觉得应该能达到的水准。基层人少事多装备差(笔者所在地区市场监管仅80余人，负责36000余户市场主体监管)，加之地方政府创文、创卫、拆迁、征收、招商引资等各项重大任务，没有精力能做到对辖区内所有食品生产经营单位情况全盘掌握，市场监管力不从心，很多时候没有时间去“及时发现”重大安全隐患。在食品药品监管领域市场监管部门这并非是监管部门懒政怠政，而是整天紧紧张张、忙忙碌碌，还是达不到立法者的要求。另外，有些“重大安全隐患”是行业内的内幕秘密，不从事这个行业根本无从得知，作为监管人员的“外人”，根本无法及时发现。《草案》设定如此严苛的刑罚，明显脱离当前食品药品监管工作实际。

法律法规、司法判例具有鲜明的导向性，奖勤罚懒，惩恶扬善。立法部门对食品药品领域的渎职行为进行严肃问责无可厚非，但是如果脱离实际、刑罚过重，即使执法人员勤勉尽责仍不能避免履责风险，就会严重挫伤“圈内”市场监管干部的积极性，使他们害怕履责，或是另找门路，或是听天由命;让“圈外”的优秀人才趋利避害，回避市场监管部门，最终恶性循环，损害食品药品行业的持续健康稳定发展。到了谁都不敢从事食品监管的那一天，广大人民群众的食品药品安全还能有保障么?这绝非危言耸听，毕竟，谁能想到，一只南美洲亚马逊河流域热带雨林中的蝴蝶扇动翅膀，能引起大洋彼岸的风暴呢?

真心希望总体平稳向好的食品药品形势不会倒退。在对待这件事情的态度上，每个人都不应是旁观者。

雪崩时，没有一片雪花是无辜的！

(作者：江苏省盐南高新区市场监督管理局)