□ 田浩楠 铜川市食品药品执法监察支队

基本案情

2019年，A市市场监督管理局委托B检测机构对辖区内的食品生产经营单位进行食品安全监督抽检。3月10日，B检测机构对A市辖区内的C餐饮公司操作间内存放的散装干粉条进行了监督抽检;3月25日，A市场监督管理局接到B检测机构出具的《检验报告》。报告显示，此次抽检批次粉条铝残留量(干样品，以A1计，质量指标应≤200mg/kg，检验结果为351mg/kg)不符合2015年第1号《国家卫生计生委关于批准β-半乳糖苷酶为食品添加剂新品种等的公告》的要求，检验结论为“不合格”。

经查，C餐饮公司的经营场所未发现含铝添加剂，询问后得知上述批次粉条是该餐饮公司从辖区外D供货商处采购。但C餐饮公司在采购时未查验供货者的许可证和食品相关合格证明文件，也未进行进货查验，仅索取了进货凭证。该批次粉条共购进了5kg，全部用来制作相关菜品并进行销售。

观点分歧

第一种观点

根据粉条的加工工艺推断，粉条中铝残留量超标的原因可能是在粉条加工过程中超限量添加了硫酸铝钾或硫酸铝铵所致，而硫酸铝钾和硫酸铝铵属于《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB 2760-2014)中允许使用的食品添加剂，故该案应定性为“涉嫌经营超限量使用食品添加剂的食品案”。因违反了《食品安全法》第三十四条第(四)项的规定，应依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(三)项规定进行处罚。

第二种观点

根据现场检查及调查情况来看，致使粉条中铝残留量超标的原因尚不明确，由粉条的加工工艺来推断铝残留量超标的原因背离了行政执法的基本原则，故将该案定性为“涉嫌经营超限量使用食品添加剂的食品案”显然不妥，而应将其定性为“涉嫌经营不符合食品安全标准的食品案”。因违反了《食品安全法》第三十四条第(十三)项的规定，应依据《食品安全法》第一百二十四条第二款规定进行处罚。

第三种观点

《国家卫生计生委关于批准β-半乳糖苷酶为食品添加剂新品种等的公告》(2015年第1号)是国家卫计委以公告形式发出的文件，不属于食品安全国家标准，故该案在违法事实认定方面证据不足、法律依据不足，不应对涉事企业进行处罚。

第四种观点

涉事企业存在两种违法行为，一是涉嫌进货时未查验供货者的许可证和食品合格证明文件，且未遵守进货查验记录制度，该行为违反了《食品安全法》第五十三条的规定，应依据《食品安全法》第一百二十六条第(三)项规定进行处罚;二是由于违法行为发生在餐饮环节，不合格粉条是作为食品原料来制作相关菜品进行销售，故该案应定性为“涉嫌采购并使用不符合食品安全标准的食品原料案”。因违反了《食品安全法》第五十五条第一款的规定，应依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第(四)项进行处罚。上述两种违法行为应分别裁量，合并处罚，并及时向辖区外的D供货商所在地的市场监督管理部门进行案件线索移送。

法律分析

笔者赞同第四种观点，理由如下。

《食品安全法》对食品与食品原料在不同环节有明确界定，应结合实际区别对待

在《食品安全法》中，食品的含义即“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及……”。由此可见，食品既包含成品，也包含原料。《食品安全法》虽未对食品原料的含义进行解释，但具体到执法实践当中还应分环节区别对待。本案中，对粉条的抽检发生在餐饮环节，经检验不合格的粉条是作为原料经过烹饪制成菜品进行销售，而非直接销售给消费者，当事人的行为应定性为“涉嫌采购并使用不符合食品安全标准的食品原料”，而非“涉嫌经营不符合食品安全标准的食品”，该行为违反了《食品安全法》第五十五条第一款的规定，应依据第一百二十五条第一款第(四)项进行处罚。若对粉条的抽检发生在销售环节，则本案的定性将发生改变——在食品销售环节中粉条应是作为食品直接销售给消费者，那么当事人的行为应定性为“经营不符合食品安全标准的食品”，而非“采购或使用不符合食品安全标准的食品原料”，该行为违反了《食品安全法》第三十四条第(十三)项的规定，应依据第一百二十四条第二款进行处罚。

经上述分析，同理可得：如对某种不合格食品的抽检发生在生产环节，那么就必须清楚地区分被抽检的不合格食品是作为加工成成品的一种原料，还是作为成品直接销售，两种情况所对应的法律规定亦不相同(在此不作详细说明)。

《食品安全法》第三十四条第(三)项和第(十)项分别对“生产经营使用超过保质期的食品原料生产的食品”及“生产经营超过保质期的食品”两种行为进行了明确界定，但具体到餐饮环节中又有所不同。如果通过检查发现某种食品原料(非直接销售的成品)超过保质期并查明当事人在超过保质期后已经使用，由于当事人未直接向消费者销售超过保质期的食品，将当事人的行为定性为“经营超过保质期的食品”，适用《食品安全法》第三十四条第(十)项明显不妥;因为在餐饮服务环节中当事人的行为是“现场制作”，故应将当事人的行为定性为“经营使用超过保质期的食品原料制作的食品”更加妥当，但《食品安全法》第三十四条第(三)项规定的是“禁止生产经营使用超过保质期的食品原料生产的食品”，而本案中当事人的行为是提供餐饮服务，属食品经营行为的一种，不是食品生产行为，因此适用《食品安全法》第三十四条第(三)项也有不妥之处。综上，建议在后续法律法规修订过程中对此类行为作出明确规定。

国家卫生计生委公告(2015年第1号)与食品安全国家标准具有同等效力且具有强制性

从《食品安全法》赋予国务院卫生行政部门的职责来看

《食品安全法》第十七条规定“国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作”;第二十一条规定“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和实施食品安全监督管理的科学依据”;第二十七条规定“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”。由此可见，国务院卫生行政部门主要负责食品安全风险评估及食品安全国家标准的制定、公布，国家卫生计生委(原卫生部)发布的与食品安全国家标准相关的公告是对相关食品安全国家标准进行公布、解释及补充的一种文件形式的载体，其本质也是食品安全国家标准。

从食品安全标准包括的内容来看

《食品安全法》第二十六条第(二)项规定“食品安全标准应当包括下列内容：……(二)食品添加剂的品种、使用范围、用量。”国家卫生计生委公告(2015年第1号)中的部分内容是对硫酸铝钾、硫酸铝铵等11种食品添加剂扩大使用范围及用量的规定，也是对现行有效的《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB 2760-2014)的修改与补充，公告的内容包含在《食品安全法》规定的食品安全标准应当包括的内容之内，所以其本质为食品安全国家标准。

从具体规定来看

《食品安全法》第二十五条规定“食品安全标准是强制执行的标准，除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”，由此明确了食品安全标准是强制性执行标准。《食品安全国家标准管理办法》(卫生部令第77号)第三十四条规定“卫生部负责食品安全国家标准的解释工作。食品安全国家标准的解释以卫生部发文的形式公布，与食品安全国家标准具有同等效力”。由此可见，本案中所依据的国家卫生计生委公告(2015年第1号)的法律效力等同于食品安全国家标准，即同样具有强制性。

细究深究法律条款，弄懂弄通立法本意，做细做实执法办案

由于餐饮环节是食品“由农田到餐桌”的最后一个环节，食品中潜在的食品安全风险因子会随着时间、空间的变化在餐饮环节中累积，一些在生产、销售环节中未显现的食品安全风险可能富集在餐饮环节爆发，因此餐饮环节在食品生产经营环节中具有一定的特殊性。《食品安全法》第五十五条就是针对餐饮服务提供者的特别规定——“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料”，其目的和意义就在于督促企业落实《食品安全法》第五十三条的规定，即采购食品时严格落实进货查验、索证索票和采购记录等程序性要求，不得采购没有相关证照、合格证明文件等证明材料的食品。本案中，正是由于涉事企业在采购不合格批次粉条时没有查验供货者的证照、食品合格证明文件，存在没有遵守进货查验记录制度的违法行为，才导致不合格粉条流入该餐饮公司，造成了采购并使用不符合食品安全标准的食品原料违法行为的发生，两种违法行为看似不同，实则具有因果关系。

综上所述，在日常执法实践工作中应对案件中所涉及的不同违法行为进行综合分析研判，不能避重就轻，也不能避轻就重，对同一当事人有两种或两种以上独立违法行为的，应分别裁量，合并处罚。