一、该个体工商户是否能够认定为“食品小经营店”；二、是适用《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）还是《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》（以下简称三小条例）进行处罚，我们就此进行了认真研究：

平顶山市各级市场监管部门依据不合格食品检验报告对已取得《食品经营许可证》的个体工商户进行立案查处，在案件定性及适用法律依据时存在不同意见，主要是两方面：

一、“食品小经营店”的认定问题

《三小条例》于2018年3月1日起施行，《条例》第三条第二款：本条例所称食品小经营店，是指...使用面积较小，经营规模较小，...的个体工商户。河南省食药监局于2018年2月27日配套出台了《河南省食品小经营店登记管理办法(试行)》(豫食药监〔2018〕33号)，对小经营店界定了“使用面积不超过60平方米的规定”，但2018年7月9日，河南省食药监局废止了豫食药监〔2018〕33号文件，印发了《河南省食品小经营店登记管理办法(试行)》(豫食药监〔2018〕135号)，对小经营店的界定取消了面积(60平方米)规定，小经营店界定面积取消后，由于没有一个权威的解释，基层监管部门在案件办理和具体行政中存在非常大的困惑，出现了诸如怕担责任，干脆一律不办理小经营店登记，或者开会商议界定一个小经营店的具体面积、以指导本辖区实施登记和处罚，甚至出现了认为只要是个体工商户，就一律认定为食品小经营店的种种乱象。

难道真的没有食品小经营店的认定标准码?实际上我们认为是有的，2011年11月6日，国家工信部、统计局、发改委及财政部等四部委联合印发了《关于印发中小企业划型标准规定的通知》(工信部联企业〔2011〕300号)，《中小企业划型标准规定》第四条第五项明确规定零售业从业人员50人以下10人以上，且营业收入500万元以下100万元以上的为小型企业;从业人员10人以下，且营业收入100万元以下的为微型企业;同时第七条规定个体工商户参照本规定进行划型。《中小企业划型标准规定》的法律依据是《中华人民共和国中小企业促进法》第二条：中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。综合以上法律、法规及规范性文件的内容，即可以很清晰的通过从业人员和营业收入等认定“食品三小”。

二、对已取得《食品经营许可证》当事人的处罚问题

第一种意见

鉴于我市各级食品监管部门立案查处的当事人在2018年3月1日前已取得《食品经营许可证》，处罚是应该适用《食品安全法》(处罚幅度为10万元起点)还是《三小条例》(处罚幅度为1万元起点)，产生了多种不同的意见：：当事人在案发时持有的是《食品经营许证》，就适用《食品安全法》处罚，案发时是《食品小经营店》登记，就按《三小条例》处罚;：当事人是个体工商户，持有的是《食品经营许证》，应该告知其去办理“食品小经营店”登记，然后适用“三小条例”处罚;：当事人是个体工商户，如调查核实其确实符合“三小”标准，不论其是持有《食品经营许可证》还是《食品小经营店》登记，均应适用《三小条例》处罚。

笔者认同第三种意见，第一种意见过于简单、机械办案，案件的错误办理一是可能会严重侵害相对人的合法权益，二是由于“食品小经营店”的登记是一种告知行为，严重超出“食品小经营店”标准的个体户在其主观故意错误登记后，违法时如依据“三小条例”处罚，会给国家财产造成极大损失，办案人员一定会被追责;第二种意见的执行会存在一定的问题，由于被处罚当事人持有的《食品经营许可证》合法有效，作为行政机关无权责令其注销后进行《食品小经营店》登记，如果当事人由于一定的原因，拒绝履行变更，办案机关按第二种意见进行处罚，势必会造成同案不同罚的现象，会面临案件复议被撤销和行政诉讼败诉。

第三种意见，经向局聘法律顾问、市政府法制部门和市检察院咨询，均获得了支持，认为符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的“行政处罚遵循公正、公开的原则”，同时符合“有利于相对人”的行政执法原则。