□ 郑秋云 福建天衡联合(泉州)律师事务所

2018年8月17日，河南省高级人民法院作出(2018)豫行申908号《行政裁定书》，裁定表明，好丽友食品有限公司因不服河南省确山县工商管理和质量技术监管监督局对其认定从事欺骗性有奖销售的处罚决定而发生的行政处罚纠纷案,指定郑州铁路运输中级法院再审。

该案经历了一审撤销行政处罚决定，二审改判、同意再审的峰回路转般剧情，其究竟在哪个点上引起了争议?不同法官又如何定性?

案情回放

好丽友旗下产品好丽友•蘑古力•图层型装饰饼干(榛子巧克力味)外包装盒上显著标示：“想象力俱乐部蘑力大礼包微信抽奖活动”、“蘑”力大礼包蘑古力的小伙伴们：想象力俱乐部活动第三季已经开始了!将你的“蘑”力时刻分享到微信朋友圈，就有机会获得一份我们为你精心准备的“蘑”力大礼包!一共有20000份哦!快扫右侧二维码参加活动吧!活动时间：2015年11月1日至2016年4月30日，活动详情见好丽友蘑古力微信公众号。

好丽友销售的产品上未明示中奖概率、兑奖时间、方式等相关事项，属于隐瞒事实真相。2016年5月，确山县工商局以欺骗性有奖销售为由，作出(2016)确工质处字XXX141号行政处罚决定，责令好丽友停止违法行为，并处罚款人民币5万元。好丽友不服处罚决定并提起诉讼。

一审法院认为，原告好丽友举办的涉案“想象力俱乐部蘑力大礼包微信抽奖活动”通过微信这一新型网络平台举行，其相关抽奖事项均已在该平台予以公示，应当认定为原告尽到了明示的义务，不属于欺骗性有奖销售。

二审法院认为，①被上诉人好丽友公司虽然在蘑古力官方微信号上公布了活动内容及注意事项，但该方式不能直观地在商品外包装上显示，需要消费者借助电子设备和微信号，通过扫描微信二维码才能知晓活动的具体情况。该方式具有一定的限制性，给消费者知晓有奖销售活动详情增加了必须的条件。②被上诉人好丽友公司举办的微信抽奖活动需要消费者将对蘑古力想说的、想画的、想拍的(含有好丽友蘑古力形象、元素)内容以图片形式转发至朋友圈后截图，并在活动期间扫描蘑古力“仙踪探秘卡”促销装上的二维码，关注蘑古力官方微信服务号，通过点击页面下方“活动专区”菜单内的“参加活动”按钮，将截图上传，并填写真实、完整、有效的个人联系方式才能成功参与本次活动。此类销售活动强制性地扩大了商品的宣传，对其它同种或同类商品的公平竞争造成了一定损害，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的。一审法院判决撤销被诉的行政处罚决定系适用法律错误，本院予以改判。

好丽友公司以原行政行为事实不清、证据不足、程序严重违法、二审认定基本事实不清为由申请再审，请求河北省高院作出再审裁定，截至本稿完成之日，再审结果未出。

律师观点

首先，好丽友公司通过法律方式竭力争取权益的做法非常值得其他食品企业学习和借鉴，毕竟从经济方面而言，历经一审、二审、再审所花费的律师费和其他支出远比确山县工商局的5万元处罚高得多，何况此类行政诉讼的赢率素来较低。不管出于什么考虑，好丽友公司的行动都应当获得肯定。

其次，本案具有很强的研究意义。有奖活动通过“产品外包装+网络(微信公众号、官网等)”的方式才能完整公布活动参加方法、中奖概率、奖品种类等活动规则和注意事项的做法是否合法，在本案中得到两级法院不同的分析和定性，最终又通过高院裁定再审来深化本案的指导价值。

再者，虽然再审结果未出，但笔者更支持二审法院的观点。其一，为何不能直接在产品外包装上呈现全部活动细则?好丽友辩称的“客观上无法体现”显然无法让人信服。好丽友要让消费者多一道障碍去了解活动细则，更让人觉得其目的是通过诱骗让消费者购买。

其二，关于欺骗性有奖销售于《反不正当竞争法》中有所规定，即好丽友不在产品外包装上按法律要求完整公布活动细则的行为是否违反公平、诚实信用等公认的商业道德是判断其是否存有不正当竞争行为的重要衡量标准。好丽友另一层目的是希望将消费者引至网络平台，表面是抽奖，实则通过增设消费者参与抽奖的条件提高产品宣传效果，获取消费者资料，带有半欺骗性和半强制性，违背公平、诚实信用原则。

最后，值得一提的是，市面上某一款知名杯装奶茶近期推出的有奖销售活动是否涉嫌“欺骗性有奖销售”就更值得商榷。该款奶茶外包装上仅有“赢千元红包，活动详情见二维码，扫码页面/官网”，对奖品种类、中奖概率、数量、中奖名额等内容只字未提，尤其有趣的是，即便扫码进入某一个页面后，也未见到抽奖盘上设有“千元红包”。

法律知识延伸

什么是欺骗性有奖销售?

1993年12月24日，国家工商行政管理总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条规定：本规定所称，有奖销售是指经营者销售商品或提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为，包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

哪些行为会被认定为欺骗性有奖销售?

1993年12月24日，国家工商行政管理总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条规定“禁止下列欺骗性有奖销售行为：①谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。②采取不正当的手段故意让内定人员中奖。③故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场;故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。④其他欺骗性有奖销售行为。

2017年11月修订，2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》第十条规定：经营者进行有奖销售不得存在下列情形：①所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖;②采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;③抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

欺骗性有奖销售行为如何处罚?

根据《反不正当竞争法》第二十二条规定，经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。