□ 刘志鑫 广东耀中律师事务所

案情回放

人民网发布的2017年度违法广告典型案例中有八成是食品、药品方面的广告违法案件，其中一起典型案例是“湖南省长沙市XX广告文化传播有限公司发布违法食品广告案”。官方发布该案的基本情况如下：当事人代理发布“祝眠晚餐”食品广告，广告含有“吃祝眠晚餐，告别失眠”、“调心养肝、安神助眠、安志化郁”等内容，涉及疾病治疗功能和医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，违反了《广告法》第十七条、第三十四条等规定。2017年7月，湖南省长沙市工商局雨花分局作出行政处罚，责令当事人改正违法行为，罚款5万元。

律师观点

上述案例反映的是广告经营者违规代理发布食品虚假广告的案件。我国法律明令禁止发布明示或暗示具有治疗、预防疾病功效的食品广告，该案中的“吃祝眠晚餐，告别失眠”、“调心养肝、安神助眠、安志化郁”等广告内容，明显具有治疗性的功效宣称，违反了《广告法》《食品安全法》等法规的规定。因此广大食品企业应对食品广告的合规性引起足够的重视。

知识延伸

食品广告相关法规众多，包括《广告法(2015)》《食品安全法(2015)》《药品管理法(2015年修正)》《药品管理法实施条例(2016年修正)》《食品广告发布暂行规定(2015)》《广告语言文字管理暂行规定》《广播电视广告播出管理办法》《互联网广告管理暂行办法》《印刷品广告管理办法(2000)》《保健食品广告审查暂行规定(2005)》《酒类广告管理办法(1996)》等。

笔者根据现行法规，对各类食品广告审查中需要注意的一般性准则进行整合汇总。因篇幅有限，如保健食品、酒类、特殊医学用食品、互联网、媒体等不同领域、版块的特殊性准则就不在此一一列举。

不得提供广告服务的情形:法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。(《广告法(2015)》第37条)

法律、行政法规规定禁止生产经营的食品不得发布广告。(《食品广告发布暂行规定(2015)》第3条)

不得推荐广告的情形:县级以上人民政府食品药品监督管理部门和其他有关部门以及食品检验机构、食品行业协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品。(《食品安全法(2015)》第73条)

内容形式要求:广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。(《广告法(2015)》第3条)

广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。(《广告法(2015)》第14条)

法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。(《广告法(2015)》第8条)

真实性原则:广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。(《广告法(2015)》第4条)

食品广告必须真实、合法、科学、准确，不得欺骗和误导消费者。(《食品广告发布暂行规定(2015)》第2条)

主体责任:广告主应当对广告内容的真实性负责。(《广告法(2015)》第4条)

食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者需对食品广告内容的真实性、合法性负责。(《食品安全法(2015)》第73条)

广告主应当对广告内容的真实性负责。广告主发布食品广告，应当具有或者提供营业执照、相关产品的批准证书、关于广告内容真实性的证明文件。(《食品广告发布暂行规定(2015)》第4条)

广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实守信，公平竞争。(《广告法(2015)》第5条)

内容表述要求:广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等，或对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。(《广告法(2015)》第8条)

广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。(《广告法(2015)》第8条)

禁止情形:广告不得有下列情形：(《广告法(2015)》第9条)

①使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽;

②使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;

③使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;

④损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密;

⑤妨碍社会安定，损害社会公共利益;

⑥危害人身、财产安全，泄露个人隐私;

⑦妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;

⑧含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;

⑨含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;

⑩妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;

⑪法律、行政法规规定禁止的其他情形。

食品广告不得含有“最新科学”、“最新技术”、“最先进加工工艺”等绝对化的语言或者表示。(《食品广告发布暂行规定(2015)》第5条)

广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。(《广告法(2015)》第13条)

除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。(《广告法(2015)》第17条)

禁止食品广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的食品与药品、医疗器械相混淆的用语，也不得借助宣传某些成份的作用明示或者暗示该食品的治疗作用。(《食品广告发布暂行规定(2015)》第6条)

除保健食品外的食品广告不得宣称保健功能，也不得借助宣传某些成份的作用明示或暗示其保健作用。(《食品广告发布暂行规定(2015)》第13条)

禁止在大众传播媒介或公共场所发布声称全部或部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。(《广告法(2015)》第20条)

食品广告不得明示或者暗示可以替代母乳，不得使用哺乳妇女和婴儿的形象。禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。(《食品广告发布暂行规定(2015)》第7条)

食品广告中不得使用医疗机构、医生的名义或者形象。食品广告中涉及特定功效的，不得利用专家、消费者的名义或者形象做证明。(《食品广告发布暂行规定(2015)》第8条)

行政许可:广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。(《广告法(2015)》第11条)

引证内容:广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。(《广告法(2015)》第11条)

涉及专利:广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。(《广告法(2015)》第12条)

虚假广告界定:广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：(《广告法(2015)》第28条)

①商品或者服务不存在的;

②商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;

③使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

④虚构使用商品或者接受服务的效果的;

⑤以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

重点虚假违法广告:工商行政管理机关依法严格监管食品广告，严厉打击发布虚假违法食品广告的行为。重点查处下列虚假违法食品广告：(《食品广告监管制度》第2条)

①含有虚假、夸大内容的食品广告，特别是保健食品广告。

②涉及宣传疾病预防、治疗功能的食品广告。

③未经广告审查机关审查批准发布的保健食品广告。

④含有使用国家机关及其工作人员、医疗机构、医生名义或者形象的食品广告，以及使用专家、消费者名义或者形象为保健食品功效做证明的广告。

⑤利用新闻报道形式、健康资讯等相关栏(节)目发布或者变相发布的保健食品广告。

⑥含有食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会推荐内容的食品广告。

未成年人保护:广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。(《广告法(2015)》第10条)

不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，公益广告除外。(《广告法(2015)》第39条)

针对不满14周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容：(《广告法(2015)》第40条)

①劝诱其要求家长购买广告商品或者服务;

②可能引发其模仿不安全行为。

广告代言人:广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满10周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满3年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。(《广告法(2015)》第38条)

语言文字一般要求:广告使用的语言文字，用语应当清晰、准确，用字应当规范、标准。(《广告语言文字管理暂行规定》第3条)

精神文明要求:广告使用的语言文字应当符合社会主义精神文明建设的要求，不得含有不良文化内容。(《广告语言文字管理暂行规定》第4条)

使用普通话、规范汉字要求:广告用语用字应当使用普通话和规范汉字。根据国家规定，广播电台、电视台可以使用方言播音的节目，其广告中可以使用方言;广播电台、电视台使用少数民族语言播音的节目，其广告应当使用少数民族语言文字。在民族自治地方，广告用语用字参照《民族自治地方语言文字单行条例》执行。(《广告语言文字管理暂行规定》第5条)

使用拼音要求:广告中不得单独使用汉语拼音。广告中如需使用汉语拼音时，应当正确、规范，并与规范汉字同时使用。(《广告语言文字管理暂行规定》第6条)

使用数字、标点符号要求:广告中数字、标点符号的用法和计量单位等，应当符合国家标准和有关规定。(《广告语言文字管理暂行规定》第7条)

使用外国语言文字要求:广告中不得单独使用外国语言文字。广告中如因特殊需要配合使用外国语言文字时，应当采用以普通话和规范汉字为主、外国语言文字为辅的形式，不得在同一广告语句中夹杂使用外国语言文字。广告中的外国语言文字所表达的意思，与中文意思不一致的，以中文意思为准。(《广告语言文字管理暂行规定》第8条)

在下列情况下，广告中使用的外国语言文字不适用第八条规定：(《广告语言文字管理暂行规定》第9条)

①商品、服务通用名称，已注册的商标，经国家有关部门认可的国际通用标志、专业技术标准等;

②经国家有关部门批准，以外国语言文字为主的媒介中的广告所使用的外国语言文字。

语言文字形式禁止:广告用语用字，不得出现下列情形：(《广告语言文字管理暂行规定》第10条)

①使用错别字;

②违反国家法律、法规规定使用繁体字;

③使用国家已废止的异体字和简化字;

④使用国家已废止的印刷字形;

⑤其他不规范使用的语言文字。

广告中出现的注册商标定型字、文物古迹中原有的文字以及经国家有关部门认可的企业字号用字等，不适用本规定第十条规定，但应当与原形一致，不得引起误导。(《广告语言文字管理暂行规定》第12条)

使用成语要求:广告中成语的使用必须符合国家有关规定，不得引起误导，对社会造成不良影响。(《广告语言文字管理暂行规定》第11条)

使用创意字要求:广告中因创意等需要使用的手书体字、美术字、变体字、古文字，应当易于辩认，不得引起误导。(《广告语言文字管理暂行规定》第13条)