细致对比明晰区别

针对在餐饮服务单位抽检样品农药残留、兽药残留超标等导致其不符合食品安全标准的问题，《食品安全法》第三十四条与第五十五条分别进行了相关规定。第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”。第五十五条规定：“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。”

将两则法条对比来看，笔者认为第三十四条与第五十五条规定的区别主要在于以下两个方面。

一是主体不同。第三十四条规定中的“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品”，因此，根据《食品安全法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”，第三十四条规定的主体应当为食品生产经营者，也就是食品生产和加工以及食品销售和餐饮服务。而第五十五条规定中表示“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求”。其主体显然仅指食品经营中的餐饮服务。

二是样品不同。第三十四条规定中的样品为“食品、食品添加剂、食品相关产品”，第五十五条规定中的样品为“食品原料”，在这里我们暂且不谈食品添加剂和食品相关产品，仅谈一下食品与食品原料的区别。《食品安全法》第一百五十条规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”即食品原料是食品的一个组成部分，而《食品安全法》未对食品原料进行单独定义。食品原料在餐饮服务方面应当是指在烹饪加工前所需要的一些物品，例如芹菜炒肉这道菜在烹饪加工时使用的生芹菜、生猪肉等一系列基本物品。

根据责任与处罚相当原则，法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节应当相适应。因此，《食品安全法》第三十四条规定的“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；……”应当与第一百二十四条规定的“违反本法规定，（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”相对应。而第五十五条规定的“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料”应当与第一百二十五条规定的“违反本法规定，（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”相对应。

根据实际灵活判定

那么，在餐饮服务单位抽取的样品农药残留、兽药残留超标导致其不符合食品安全标准时，执法办案过程中应当适用哪项法条呢？综合上述法条对比，笔者认为，该问题主要考虑的因素应当是抽取的样品是否为食品原料，例如抽取样品为不经加工无法直接食用的生猪肉，根据生活常识可认定为食品原料，适用第五十五条和第一百二十五条；再如抽取的样品为直接食用的成品酱牛肉，此处便适用第三十四条和第一百二十四条。

然而，例如西红柿、黄瓜等既可作为原料进行烹饪加工又可直接食用的应当适用哪项法条呢？笔者认为，应当适用第五十五条和第一百二十五条。一方面，第五十五条应当为餐饮服务提供者实施原料控制的“特定条款”，并不是对第三十四条的后续补充。另一方面，第五十五条第二款规定：“餐饮服务提供者在加工过程中应当检查待加工的食品及原料，发现有本法第三十四条第六项规定情形的，不得加工或者使用。”笔者认为，此条款设立的初衷在于考虑到仅第三十四条第六项规定的“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”可通过肉眼观察等简单方式来发现，而譬如农药残留等需要专业设备检测的项目，餐饮服务提供者在加工过程中无法查验，进而在采购时也无法查验。因此，立法者考虑到餐饮服务提供者在采购和加工食品原料时查验其食品安全性的局限性，单独设立了第五十五条，其法律责任适用处罚力度低于第一百二十四条的第一百二十五条。

综上所述，针对餐饮服务单位抽检样品农药残留、兽药残留超标等导致其不符合食品安全标准的问题，食品原料的认定尤为重要。但考虑到实际因素，食品原料的认定尤其困难，还望将来能经各方努力，完善食品原料的法律认定，在产生此类问题时，为执法者和食品生产经营者提供有力的法律保障。