□ 吴洁 中国农业大学

　　摘 要：近来，各省市开始在食品安全领域实施黑名单管理措施，一批食品生产企业已经被列入黑名单。因而有必要加快对食品安全领域黑名单制度包括法理分析在内的理论研究。本文主要介绍了黑名单制度的现状和学界认可的理论基础，以浙江省为例分析了食品安全领域黑名单制度的法规政策内容，进而分析实施中存在的问题，并提出完善建议。

　　关键词：食品生产企业 黑名单管理 存在问题 完善建议

　　1 黑名单制度概述

　　1.1 黑名单制度的起源和现状

　　黑名单一词来源于著名的牛津和剑桥等学校。“学术黑名单”作为学校的一项管理举措，行之有效。起源于学校的这一方法，被当时一位英国商人用以惩戒那些时常赊欠不还、不讲信用的顾客。此后商人们争相模仿，各行各业都兴起了黑名单的使用。1950年，美国国会通过了《麦卡伦法案》，编制了各种黑名单，按名逮捕大批专制人士。黑名单的做法由此而固定下来了。自此，黑名单制度在政、商、学界都被广泛运用。

　　今年的中央政府工作报告中提到，对违背市场竞争规则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度，并强调“让失信者寸步难行，让守信者一路畅通”。 2014年5月，国务院法制办公布《企业信息公示条例(征求意见稿)》中，提出针对企业的约束机制：经营异常名录制度，严重违法企业名单制度，信用修复制度等。

　　目前，黑名单制度在我国已经被广泛应用于各个领域。根据笔者查阅的资料大体罗列如下：药品管理黑名单，航空黑名单，网购违法经营黑名单，券商黑名单，就业黑名单，土地黑名单，环评黑名单，行贿黑名单以及失信被执行人黑名单等。我们不难发现，目前实施黑名单的主体主要是法院、行政机关、行业协会以及市场经营者。

　　我国已有十几个部委设立黑名单制度，其中最知名的当属中国人民银行的信用黑名单制度和法院系统的老赖黑名单制度，前者并不对社会公开，后者可在最高人民法院的官网上查询。虽然黑名单制度在现实中已经发挥了显著效果，但不乏争议。例如，中国首例“航空黑名单案”，春秋航空黑名单事件，涉及到经营者是否滥用契约自由侵害消费者权益的问题，还引发了人格权和公共安全冲突的思考。

　　假物件渗透在当代中国人的方方面面几乎无一人能够避免，食品作为人们的入口货，它的质量更是和消费者的生命健康息息相关。反映在食品行业，最主要的还是食品质量安全问题。美国经济学家尼尔逊(1970)将商品划分为三类：搜寻品、经验品和信任品。根据分类，我们认为食品具有经验品和信任品的特性。此外，现代食品供应链变长，食物中危害来源的途径更加广泛和具有不确定性，根据有限的信息显示，消费者通常无法准确识别食品的安全性和健康性。以上种种客观的约束不能，进一步加深食品生产经营者的机会主义心态，纵容自己隐瞒信息，侵害消费者权益，来为自己谋取不正当利益。因此，我们亟需完善监管手段，食品安全领域的黑名单制度应运而生。

　　1.2 黑名单制度的理论基础

　　1.2.1 概念

　　何为黑名单?学界对此尚无定论。刘平教授将黑名单定义为“特定机构依据相关职权或者授权，对具有危害公共利益或者他人利益的违法、违规行为的企业、个人或者组织，通过向社会进行公示或者设立不良记录等方式，对其进行行为限制或者不良信用揭示的一种管理行为”。有学者基于经济法基础理论认为，黑名单制度是政府针对经营者、经营者针对消费者的严重违法或违约行为，采取公布违法行为，限制、剥夺权利等监管手段或惩戒措施的制度。

　　1.2.2 法律责任

　　黑名单制度本质上是强者对弱者实施的一项制度。黑名单制度的主体通常一方是政府或经营者，另一方是经营者或消费者。政府对经营者实施黑名单制度，通常会对进入黑名单的经营者加强监管，甚至将黑名单者在媒体上曝光，或者取消其某种资格等。经营者对消费者实施黑名单制度，通常会限制消费者参与某业务或拒绝为消费者提供服务。本文所探讨的食品安全黑名单制度，仅指政府对食品生产企业的黑名单管理。

　　1.2.3 设立依据

　　以我国现行法律为证，《产品质量法》中第17条规定，“逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告”，该法条将政府黑名单视为一种法律责任。政府将黑名单者向社会公布，使其经济信誉受到损失，此时经营者承担的是经济信誉责任;政府剥夺黑名单者从事某种经济活动的资格，限制其从事某些经济行为，此时经营者承担的是经济行为责任。经济信誉责任和经济行为责任是经济法的责任形式。因此，食品安全黑名单制度可视为对食品生产企业的一种法律责任。关于被列入黑名单是否属于行政处罚，学界也有不同的看法。

　　2 食品生产企业黑名单制度

　　2.1 食品生产企业黑名单制度实施现状

　　目前，虽然我国对食品生产企业已经构建了比较完善的监管系统，但实际监管效果亟待提高，政府监管部门希望通过黑名单制度完善对食品生产企业的监管，因此黑名单制度应运而生。我国许多省、市都已开始实施食品生产企业黑名单制度，并且定期发布信息，在官方媒体平台公布被列入黑名单的企业。

　　截止2014年6月，我国已有多省发布了专门的“食品安全黑名单管理办法”。这些办法性质为地方规范性文件，发布部门为各省市的食品安全委员会或食品药品监督管理局。

　　制定宗旨为加强食品安全监督管理，推进食品行业诚信体系建设，督促食品生产企业履行食品安全第一责任人的法律义务。

　　2.2 食品生产企业黑名单制度主要内容——以浙江省为例

　　《浙江省食品安全黑名单管理办法(试行)》于2014年1月1日正式生效。该办法第二条明确了实施主体，食品安全“黑名单”管理办法是各级食品安全监管部门将有不良行为记录的生产经营者列入“黑名单”，报请同级食品安全委员会办公室向社会公布，并实施重点监督管理的制度。

　　办法第五条列出了食品生产经营者涉及以下十二种情形的，应归入“黑名单”管理。包括，在生产加工运输等过程中添加有毒有害物质，加工销售不合格肉类，不依法适用添加剂，仿冒商标或伪造信息，因管理不善发生三级以上食品安全事故，被新闻媒体曝光影响恶劣，拒不接受监管和执法，抽检不够合格未按期整改等情形。

　　食品安全“黑名单”实行动态个案评定和发布管理制度，由当地食品安全委员会办公室交由各级政府政务网站或新闻媒体发布。定期销榜管理制度的期限为一年，在期限届满前两个月由经营者自行提出申请，对于整改完成或未出现以上十二中情形的可由食品安全委员会办公室撤销黑名单。这十二中情形已大致囊括了食品安全法中规定的生产经营者的违法行为，而此前甘肃发布的黑名单管理办法只列明了七种情形。

　　办法还规定，各地应把列入“黑名单”的生产经营者纳入当地社会信用奖惩系统，落实惩戒措施。事实上，黑名单制度是近年来我国为完善食品监管而实施的一项失信惩戒制度。黑名单制度是社会信用体系的一部分，它的建立与运行说明我国失信惩戒机制已开始发挥作用。惩戒制度按制度规则不同，可分为行政司法惩戒和市场道德惩戒。笔者认为，食品生产企业黑名单制度同时包含了以上两种属性。首先，依据上文对黑名单性质的分析，黑名单是一种法律责任，在这里是指食品监管部门对食品生产经营者的违法行为实施的一种行政处罚。其次，黑名单制度作为一种以向社会(包括消费者和其他市场经营主体)公开信息为手段的制度，具有明显的市场道德惩戒性质。对于市场主体而言，信誉折损往往会导致更大的经济损失。

　　食品安全监管部门除依法对违法行为给予行政处罚外，对被列入“黑名单”的食品生产企业还应实施相应的监管措施。办法规定，(一)列入“黑名单”期间，生产经营者必须每个季度向所在县(市、区)食品安全监管部门报告一次食品安全生产经营情况。(二)县(市、区)食品安全监管部门对被列为“黑名单”的生产经营者重点监管，每季度至少进行一次监督检查，督促整改情况，直至整改达标。(三)被列入“黑名单”的，其生产经营者、主要负责人及产品三年内不得参加各种评先、选优活动。(四)被列入“黑名单”的食品生产经营者取消当年申报各级财政扶持项目资格，并两年内不得申报。这体现了黑名单制度对失信企业发挥了“一处违法，处处受限”的作用。

　　设区市和县(市)级食品安全委员会办公室要结合本地区食品安全实际，制定本辖区食品安全“黑名单”管理的具体实施办法，由各食品安全监管部门依照监管职责具体实施，并抓好落实。继浙江省食品安全委员会办公室发布《食品安全黑名单管理办法》之后，杭州、温州、绍兴、嘉兴、义乌、临安、宁波、台州以及镇海等市陆续开始公布本辖区食品生产企业黑名单，截至2014年6月，累计公布黑名单企业一百多家。

　　2.3 食品安全黑名单制度实施效果

　　食品企业黑名单公布以后，导致部分食品企业无法申请获得贷款或贷款因存在风险事由被撤销。信誉是企业存在的发展的必不可少的资本要素，是企业的无形资本，可以为企业带来高附加值利益。反之，如果企业失去它，那么不仅损失惨重，甚至连生存都岌岌可危。具体表现在：信誉是企业筹集资本的保障。如今，融资难成了广大中小企业发展的瓶颈，这自然包括大多数的食品企业。食品企业信用缺失将直接导致融资困难，在金融市场会遭到排斥，严重制约企业的长远发展。因此，企业想要获得资金，必须诚信对待自己的顾客，诚信对待与自己有业务往来的机构，诚信对待自己的员工。正所谓“厚德以载物”，是企业经营的基础。这足以见得“黑名单”起到了一定的警示和惩戒作用，这种严厉的惩戒方式会引导食品企业重视信誉，不敢为失信违法之事。从而有利于从根本上解决食品的安全生产问题。

　　3 食品生产企业黑名单制度存在问题及完善建议

　　3.1 食品生产企业黑名单制度实施中存在的问题

　　关于黑名单制度，大多数学者持谨慎态度，认为它的适用具有较大局限性，可能会导致不公平公正、政府寻租行为等问题出现。以此观点推之，食品安全领域的黑名单制度也只是现阶段食品安全监管一个配套的临时过渡机制。

　　3.1.1 法律依据缺乏

　　据“黑名单”有无法定依据来分，可分为有法定依据和无法定依据两类。有法定依据主要是指依据法律、法规、规章的明确规定，设立并实施“黑名单”。无法定依据是指一些政府部门针对无法失信行为实施的“黑名单”，现有法律、法规，规章中没有相应的依据。当前政府实施黑名单制度的主要依据是政府文件，而不是法律。《食品安全黑名单管理办法》的性质是地方规范性文件，其内容依据来自《食品安全法》、《公司法》、《行政许可法》等法律，但仍有部分内容没有确切的法律依据，比如实施主体、实施方式、以及企业权利救济方式。由于缺少法律规范制约，越来越多的政府部门把黑名单制度作为一种对市场经营者的管理手段和惩罚措施。由此带来的问题是，政府任意扩充自己的权力，侵害了经营者的权利。笔者认为食品安全黑名单是具有惩罚性质的具体行政行为，依据我国行政法，应当由法律或行政法规来规定。

　　3.1.2 实施主体不明确

　　食安办是设计黑名单制度的主体，自己制定规则自己执行。这将导致一个不可避免的趋势——制定规则者试图免除或减轻自己责任的倾向，而容易忽视经营者的权益。这违背了规则制定中权利制约和平衡的原则，且不符合实体正义的要求。只有明确实施主体，才能明确责任主体，权责一致是保障一项制度运行最好的方式。

　　3.1.3 程序权利保障不足

　　对于企业被列入黑名单管理的行为，当事人是否有事前知情权、申诉抗辩权、申请撤销权，是否能获得司法救济，以上对当事人权利保障条款的落实情况有待提升。其一，申请撤销权，浙江、河北、辽宁和甘肃等省的管理办法中都明确加以规定，一年期满，整改完成或无其他违法是由，生产经营者可以申请销榜。其二，事前知情权和申请抗辩权，在浙江“办法”中没有设计该权利的条款，而其它三省的“办法”中第七条给予明确的规定。例如，《甘肃省食品安全黑名单制度管理办法》第七条第二款，“关于信息告知的规定。各食品安全监管部门对符合列入“黑名单”情形的，应当告知当事人，并听取其陈述和申辩意见，当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳。”其三，各省“办法”都没有关于司法救济的内容。一旦提出司法救济对于政府是个难题，基于食品安全委员会办公室的部分行为没有法律依据，可能会导致在诉讼中处于不利地位。

　　3.2 完善建议

　　首先，政府及其相关职权部门需谨慎使用“黑名单”，“黑名单”作为“荣誉罚”可能会对企业的信誉造成无法挽回的损失，甚至造成企业破产消亡。所以，行政力量介入市场管理时须持审慎态度，不仅需要做好食品安全的监督工作，也要保护食品生产企业该有的权益。这也是法治政府、责任政府的要求。

　　完善和有效落实黑名单制度的行政和司法救济措施。管理办法中已经规定了当事人拥有事前知情权、申诉抗辩权、申请撤销权。此外，学界有完善司法救济的声音。食品安全黑名单管理中的部分措施属于行政处罚行为，那么当事人不满具体行政行为可以提起行政复议。并且行政行为属于行政诉讼法的受案范围，即食品生产经营者认为自己的合法权益被侵害时可以提起诉讼维权。

　　(作者自注：正式发布《食品安全黑名单管理办法》的已有：甘肃省(2011年10月17日实施)河北省(2012年1月1日实施)辽宁省(2013年9月11日实施)和浙江省(2014年1月1日实施)

　　参考文献：

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　　[2] 张家宇.经济法视阈下的黑名单制度研究[J].陕西：延安大学学报(社会科学版)，2013.

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